Depuis quelques années, l’administration fiscale est très vigilante sur les questions de valorisation des titres de société, et notamment dans les opérations de transmission. Le développement des opérations de LBO, à l’occasion desquelles les cadres managers prennent une participation au sein de la société cible, a entraîné un contentieux important sur cette question épineuse de la valorisation des sociétés.
Cession de titres aux cadres managers : des motifs de rectification pour l’administration
Le schéma récurrent est le suivant : un actionnaire (fondateur ou investisseur) cède une partie des titres d’une société cible à des cadres managers. Les cadres rachètent les titres de cette société via leur propre holding. Lors de cette transaction, les titres sont cédés à la holding des cadres managers souvent à un prix plus faible que la valeur réelle du titre. Cet écart trouve souvent sa justification dans la fidélisation des managers, nécessaire au succès d’une opération de LBO.
L’administration fiscale y voit quant à elle un motif de rectification dont le montant est égal à l’écart entre la valeur réelle du titre et la valeur retenue lors de la cession aux managers. En effet, elle considère que la holding des cadres s’est enrichie puisqu’elle a bénéficié d’un avantage en achetant les titres à un prix minoré. Cet écart de valeur constitue un profit imposable à l’impôt sur les sociétés dans la holding des cadres managers.
En outre, l’administration considère dans de nombreux dossiers, que cet écart est constitutif d’un revenu « réputé distribué » pour les associés personnes physiques de la holding.
Les conséquences financières deviennent alors insupportables pour les managers, ces derniers n’ayant aucune liquidité pour financer les rectifications tant au sein de leur holding qu’à titre personnel.
Arrêt Thérond : un écart de valorisation des titres de société désormais taxé sous trois conditions
Devant cette problématique récurrente, le Conseil d’Etat, dans un arrêt Thérond du 28 février 2001, a validé le principe d’une taxation de cet écart de valorisation sous réserve de caractériser trois conditions:
> L’existence d’un écart significatif entre le prix convenu et le prix réel des titres
> L’absence de contrepartie à cet écart
> L’intention d’octroyer une libéralité
Depuis cet arrêt Thérond de 2001, le Conseil d’Etat continue de préciser ces trois conditions.
3 conditions pour remettre en cause une valorisation des titres de société
Démontrer un écart significatif de valeur des titres
Le premier critère est de démontrer un écart significatif. C’est à l’administration d’apporter la preuve que le prix retenu ne correspond pas au prix réel de la société. Afin d’aider ses vérificateurs, l’administration fiscale a publié, pour la première fois en 1982, un guide d’évaluation des entreprises qui présente les différentes méthodes de valorisation (approche patrimoniale, approche par la rentabilité, ou encore approche par la productivité) que peut retenir les vérificateurs pour déterminer la valorisation retenue d’une société, ainsi que les différentes décotes qui peuvent être mises en œuvre dans certains cas (Ex : décote de minorité, décote d’illiquidité)
En application des principes posés par le guide, l’administration applique ainsi une combinaison de ces méthodes et de ces décotes pour obtenir une valorisation des titres de sociétés.
Néanmoins, la constatation d’un écart ne suffit pas. Encore faut-il qu’il soit significatif. A ce titre, aucun texte ne définit la notion d’écart significatif. Il convient donc d’examiner la jurisprudence qui varie en fonction des circonstances propres à chaque dossier. On peut néanmoins estimer qu’un écart de moins de 20% par rapport à la valeur réelle n’est pas significatif.
En pratique, pour sécuriser la valorisation retenue dans la transaction, il convient d’effectuer une valorisation de la société par un tiers évaluateur, ce qui permettra le cas échéant d’opposer cette valorisation à l’administration.
L’absence de contrepartie pour le dirigeant
Le deuxième critère est l’absence de contrepartie pour le vendeur. En l’occurrence, il s’agit de démontrer que le dirigeant a un intérêt à céder à un prix minoré. L’argument mis en avant est dans la plupart des cas, la fidélisation des cadres managers.
Cette notion de fidélisation des cadres a été pendant longtemps au cœur des contentieux. Par plusieurs arrêts en date du 16 octobre 2013, le Conseil d’Etat semble admettre que la fidélisation puisse être la contrepartie d’un prix minoré, sous réserve d’apporter des éléments factuels : obligation pour les cadres managers de rester un certain nombre d’années dans la société, rôle des managers au sein de la société, ou encore existence de pactes d’associés.
Là encore, en pratique, il convient de préparer un dossier avec l’ensemble des documents permettant de justifier d’une contrepartie et ce pour anticiper les éventuelles demandes d’un vérificateur.
Octroyer et recevoir une libéralité
Le dernier critère à remplir est l’intention d’octroyer et de recevoir une libéralité : par la cession d’un titre à un prix minoré, le cédant doit avoir eu l’intention d’octroyer une libéralité et le cessionnaire l’intention de la recevoir. Ce critère est souvent rempli, voir présumé, lorsqu’il existe une communauté d’intérêts entre le cédant et le cessionnaire.
En conclusion, la meilleure défense pour justifier une valorisation de titres reste l’anticipation : évaluation par un professionnel de l’audit préalable à la cession, constitution d’une documentation juridique justifiant le prix minoré, avec l’aide d’un avocat expert en fiscalité etc…
L’administration fiscale s’inscrit également dans cette démarche puisqu’elle a créé en 2008, la procédure dite de « rescrit valeur » qui permet aux entreprises de se faire valider l’évaluation retenue préalablement à toutes opérations de transmission.
La sécurisation fiscale passe donc par l’anticipation.
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