La loi d’accélération et de simplification de l’action publique n°2020-1525 du 7 décembre 2020, dite loi ASAP, initialement destinée à faciliter l’accès aux services publics a discrètement introduit des nouveautés qui ont un impact direct sur les relations entre fournisseurs et distributeurs et qui sont d’application immédiate.
Pour rappel, le non-respect des dispositions relatives à la convention unique, et notamment à son contenu, est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale (plafond doublé en cas de récidive).
Loi ASAP : les apports en matière de distribution
La prolongation de l’expérimentation de la loi Egalim
L’article 125 de la loi ASAP abroge l’ordonnance n°2018-1128 du 18 décembre 2018 prise en application de la loi Egalim n°2018-938 du 30 octobre 2018, dont les dispositions relatives au seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions devaient expirées à la fin de l’année 2021, pour prolonger l’expérimentation jusqu’au 15 avril 2023.
Le seuil de revente à perte reste relevé de 10%, ce qui signifie que les distributeurs doivent toujours fixer le prix de revente des denrées alimentaires et des produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie au moins à 10% au-dessus du prix d’achat effectif. Les avantages promotionnels, immédiats ou différés, restent encadrés en valeur (34%) et en volume (25%) dans le cadre de la revente de ces produits aux consommateurs avec une exception pour certains produits saisonniers dont la liste sera fixée par arrêté.
Le dispositif pourra être suspendu, provisoirement ou définitivement, par décret pris après avis de l’Autorité de la Concurrence, pour tout ou partie des denrées ou produits concernés.
Pour rappel, tout manquement est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € ou la moitié des dépenses de publicité effectuées au titre de l’avantage promotionnel pour une personne morale (plafond doublé en cas de récidive).
Un encadrement plus précis de la convention unique
L’article 138 de la loi ASAP complète le contenu de la convention unique avec l’ajout d’un 4° à l’article L.441-3 III du Code de commerce, pour lutter contre les pratiques des centrales internationales volontairement localisées à l’étranger pour contourner la loi française.
Désormais, lorsqu’elle se rapporte à un accord passé avec une centrale internationale avec laquelle le distributeur est directement ou indirectement lié, la convention unique doit préciser l’objet, la date, les modalités d'exécution, la rémunération et les produits auxquels le service ou l’obligation se rapporte.
En d’autres termes, outre les dispositions relatives aux conditions de l’opération de vente, aux services rendus par le distributeur et autres obligations, la description des services et les montants versés par le fournisseur à des entités étrangères doivent apparaître dans la convention unique issue de la négociations commerciale menée en France, dès lors que ces services et ces sommes sont rattachables à des produits mis sur le marché en France dans une surface de vente du distributeur implantée en France. L’objectif est de pouvoir contrôler la réalité des services des centrales internationales et la proportionnalité des rémunérations versées par les fournisseurs.
Loi ASAP : les nouveautés en matière de concurrence
De nouvelles pratiques restrictives de concurrence
L’article 139 de la loi ASAP créé une nouvelle interdiction et réintègre en même temps une pratique restrictive de concurrence qui avait été abrogée par l’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019.
Désormais, avec l’ajout d’un 3° à l’article L.442-1 I du Code de commerce, est expressément interdit, aux côtés de l’avantage sans contrepartie ou disproportionné et du déséquilibre significatif, le fait :
- d’imposer des pénalités disproportionnées au regard de l’inexécution d’engagements contractuels ;
Ou
- de procéder au refus ou retour des marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur, les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison, à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant.
L’interdiction des pénalités disproportionnées est une nouveauté qui vise notamment à sanctionner les pénalités logistiques qui peuvent parfois atteindre des montants injustifiés. Cela fait écho à la Recommandation n°19-1 de la CEPC relative à un guide des bonnes pratiques en matière de pénalités logistiques et la Recommandation n°20-1 de la CEPC sur les effets de la crise sanitaire de la Covid-19 dans la grande distribution à dominante alimentaire.
La prohibition des déductions d’office n’est pas nouvelle. Il s’agit d’une réintroduction à l’identique de l’ancien article L.442-6 I 8°du Code de commerce car son appréhension sur le terrain du déséquilibre significatif n’était pas évidente.
Pour rappel, ces pratiques restrictives de concurrence peuvent être sanctionnées, outre par la nullité et la restitution des avantages indus, par une amende civile d’un montant maximum de 5M€, ou du triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus, ou de 5% du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.
La dématérialisation des procès-verbaux d’enquête
L’article 128 de la loi ASAP ajoute un nouvel article L.450-2-1 du Code de commerce qui autorise les agents des services d’instruction de l’Autorité de la Concurrence et de la DGCCRF habilités à réaliser des enquêtes de concurrence à établir ou convertir leurs actes, tels que les procès-verbaux, sous format numérique et à les conserver intégralement sous cette forme, dans des conditions sécurisées, sans nécessité d’un support papier.
La signature de ces actes se fera également sous forme numérique, quel que soit le nombre de pages et pour chaque signataire, selon des modalités techniques qui devront garantir l’impossibilité de modifier l’acte après signature.
La liste des actes concernés, les modalités de la signature électronique et les personnes qui pourront y recourir seront fixées par décret. L’objectif est de parvenir à une dématérialisation des actes pour réduire les délais de traitement des procédures tout en garantissant la sécurité juridique au bénéfice des professionnels.
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