S’il existe des dispositifs d'actionnariat salarié parfaitement encadrés par la loi fiscale, leurs contraintes conduisent parfois les entreprises à recourir à des outils plus souples tels que les bons de souscription ou les options d’achat d’actions.
La série d’arrêts rendue par le Conseil d’Etat le 13 juillet dernier [1] en matière de qualification des gains de management package pourrait bien venir mettre un coup d’arrêt à l’utilisation de ces mécanismes plus flexibles tant le risque d’imposition desdits gains dans la catégorie des traitements et salaires semble élevé.
[1] CE, plén.fisc., 13 juillet 2021, n°435452 ; CE, sect., 13 juillet 2021, n°428506, CE, plén.fisc., 13 juillet 2021, n°437498
Actionnariat salarié : des dispositifs légaux parfois inadaptés
La loi fiscale encadre trois mécanismes d’actionnariat salarié :
> les stocks options
> les actions gratuites
> les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE).
Chacun de ces dispositifs permet aux salariés d’une entreprise d’en devenir actionnaire, les gains réalisés lors de l’exercice des bons/levée d’options ou lors de la cession des titres étant régis par des règles empruntant à la fois au régime d’imposition des salaires et à celui des revenus de capitaux mobiliers.
Si ces outils sont adaptés à certaines situations, force est d’admettre que leurs contraintes les rendent parfois inappropriés. Tel est notamment le cas lors d’opérations de buy out à l’occasion desquelles il est question d’allouer des actions à un ou plusieurs managers au côté de nouveaux investisseurs.
Tout d’abord, les stocks options ne séduisent guère les sociétés non cotées dans la mesure où elles sont soumises à un régime social peu attractif pour la société émettrice (application d’une contribution sociale patronale spécifique de 30 % lors de l’attribution des options) et à un régime fiscal tout aussi dissuasif pour le bénéficiaire dans la mesure où le rabais excédentaire de plus de 5 % est imposé comme complément de salaire et assujetti à la CSG, à la CRDS ainsi qu’aux cotisations sociales, et que le gain d’acquisition est soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires.
Ensuite, le défaut des actions gratuites tient notamment à la limitation du volume autorisé. En effet, le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut, en principe, pas dépasser 10 % du capital social (15 % pour les PME). Ce plafond est porté à 30 % lorsque l’attribution bénéficie à l’ensemble des salariés. Par ailleurs, une attribution gratuite d’actions ne peut conduire un salarié ou un dirigeant à disposer individuellement de plus de 10 % du capital social de la société émettrice. À cela s’ajoute le fait que le gain d’acquisition des actions gratuites ne peut pas faire l’objet d’un report d’imposition en cas d’échange de titres dans la mesure où il est traité fiscalement comme un salaire. A l’évidence, ces contraintes rendent les actions gratuites peu attractives à l’occasion d’opérations de LBO.
Enfin, eu égard aux BSPCE, ces derniers sont réservés aux jeunes entreprises de moins de 15 ans qui n’ont pas été créées dans le cadre d’une restructuration et dont le capital est directement détenu à hauteur de 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales elles-mêmes directement détenues pour 75 % au moins de leur capital par des personnes physiques. Si ces outils sont adaptés pour intéresser les salariés des startups, ils ne le sont à l’évidence pas dans le cadre d’une opération de transmission d’entreprise mature avec effet de levier.
C’est donc pour pallier ces restrictions, et répondre malgré tout au besoin d’intéresser les managers avec des actions, que les sociétés recourent à des alternatives non encadrées par la loi fiscale telles que les bons de souscription d’actions (BSA) et les options d’achat d’actions.
Toutefois, à la lecture des trois arrêts rendus par le Conseil d’Etat le 13 juillet dernier, le juge de l’impôt ne semble plus enclin à voir se développer ces outils de management package alternatifs.
Des alternatives non encadrées fiscalement sujettes à interprétation
Dans cette série d’arrêts, portant sur la qualification des gains issus de l’attribution de BSA et d’options d’achat d’actions à des managers, le Conseil d’Etat pose les principes suivants :
- S’agissant de l’avantage salarial lors de l’acquisition :
« La circonstance que des options d'achat d'actions ou des bons de souscription d'actions ont été acquis ou souscrits à un prix préférentiel au regard de leur valeur réelle à la date de cette acquisition ou souscription est de nature à révéler l'existence d'un avantage à concurrence de la différence entre le prix ainsi acquitté et cette valeur.
Un tel avantage, lorsqu'il trouve essentiellement sa source dans l'exercice par l'intéressé de ses fonctions de dirigeant ou salarié, a le caractère d'un avantage accordé en sus du salaire, imposable au titre de l'année d'acquisition ou de souscription des options ou des bons dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du Code général des impôts =. Le caractère préférentiel de ce prix est en revanche sans incidence sur la nature des gains réalisés ultérieurement par le contribuable lors de l'exercice de ces options ou bons, lors de la cession des titres ainsi acquis ou lors de la cession des bons. »
- S’agissant du gain de cession :
« Les gains nets, calculés en tenant compte de l'avantage ayant été éventuellement imposé en application du point 3 ci-dessus, retirés par une personne physique de la cession à titre onéreux de bons de souscription d'actions sont en principe imposables suivant le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières des particuliers institué par l'article 150-0 A du Code général des impôts, y compris lorsque ces bons ont été acquis ou souscrits auprès d'une société dont le contribuable était alors dirigeant ou salarié, ou auprès d'une société du même groupe.
Il en va toutefois autrement lorsque, eu égard aux conditions de réalisation du gain de cession, ce gain doit être regardé comme acquis, non à raison de la qualité d'investisseur du cédant, mais en contrepartie de ses fonctions de salarié ou de dirigeant et constitue, ainsi, un revenu imposable dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du Code général des impôts, réalisé et disponible l'année de la cession de ces bons. »
Par ces considérants, le juge balaie certains principes dégagés par la jurisprudence antérieure, lesquels permettaient, s’ils étaient respectés, de voir imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers les gains de management package.
En effet, désormais, la valorisation des titres lors de l’attribution des instruments et le risque de perte pris par le manager ne semblent plus être des éléments déterminants pour la qualification des revenus. Les gains de management packages seront a priori imposés dans la catégorie des salaires dès lors qu’un lien existera entre leur réalisation et l’exercice par le bénéficiaire de fonctions de salarié.
Si la Haute juridiction prend le soin de rappeler que le principe d’imposition des gains tirés de la cession de BSA ou options d’achat d’actions est celui des revenus de capitaux mobiliers, il est à craindre qu’en pratique l’exception de l’imposition dans la catégorie des traitements et salaires devienne la règle.
Faisant le constat de l’insécurité juridique entourant le régime fiscal et social applicable aux revenus de management package, des parlementaires ont proposé un amendement (n°I-CF694) au projet de loi de finances pour 2022 consistant à déclarer préalablement à l’administration fiscale la mise en place de tels mécanismes. Toutefois, cette volonté de clarté ne sera pas satisfaite dans la mesure où l’amendement a été rejeté.
La raison impose donc, à ce jour, une grande prudence lors de la mise en place de dispositifs d’actionnariat salarié.
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